一、電子證據(jù)的審查內容

(一)收集、提取電子數(shù)據(jù)是否由二名以上偵查人員進行，取證方法是否符合相關技術標準;

(二)收集、提取電子數(shù)據(jù)，是否附有筆錄、清單，并經(jīng)偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人(提供人)、見證人簽名或者蓋章;沒有持有人(提供人)簽名或者蓋章的，是否注明原因;對電子數(shù)據(jù)的類別、文件格式等是否注明清楚;

(三)是否依照有關規(guī)定由符合條件的人員擔任見證人，是否對相關活動進行錄像;

(四)電子數(shù)據(jù)檢查是否將電子數(shù)據(jù)存儲介質通過寫保護設備接入到檢查設備;有條件的，是否制作電子數(shù)據(jù)備份，并對備份進行檢查;無法制作備份且無法使用寫保護設備的，是否附有錄像。

二、可以做電子證據(jù)保全嗎

可以做電子證據(jù)保全。

非傳統(tǒng)的電子證據(jù)保全有兩種，網(wǎng)絡公正保全和電子文檔管理。網(wǎng)絡公證，是指由特定的網(wǎng)絡公證機構，利用計算機和互聯(lián)網(wǎng)技術，對互聯(lián)網(wǎng)上的電子身份、電子交易行為、數(shù)據(jù)文件等提供增強的認證和證明以及證據(jù)保全等的公證行為。

電子證據(jù)

信息時代變革的節(jié)奏是前所未有的，信息的存在與取得方式的飛躍使證據(jù)學研究乃至證據(jù)立法面臨諸多考驗。在證據(jù)信息化的大趨勢下，以計算機及其網(wǎng)絡為依托的電子數(shù)據(jù)在證明案件事實的過程中起著越來越重要的作用。這種以新的形態(tài)出現(xiàn)的證據(jù)形式在證據(jù)法律實踐與理論研究中的有識之士定義為電子證據(jù)。

電子證據(jù)為了進行電子證據(jù)的研究，避免發(fā)生認識上的混亂，只有精確地理解其概念的內涵和外延。從邏輯學的角度來講，電子證據(jù)概念的內涵應當是電子證據(jù)所反映的客觀事物本質屬性的總和;電子證據(jù)概念的外延是指具有電子證據(jù)內涵的客觀事物的總和。邏輯學沒有必要明確回答電子證據(jù)的內涵和外延到底是什么，但是電子證據(jù)學的首要任務就是明確電子證據(jù)的概念。如果不能掌握電子證據(jù)概念的內涵和外延，不能正確制定電子證據(jù)的規(guī)則、原則，電子證據(jù)的可采納性、證明力、歸類及其審查判斷等方面的研究也難以做到有的放矢。因此對電子證據(jù)的研究首先從概念開始。

對電子證據(jù)概念的定義主要有以下幾種：

概念1：網(wǎng)上證據(jù)即電子證據(jù)，也被稱為計算機證據(jù)，是指在計算機或計算機系統(tǒng)運行過程中產(chǎn)生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物。

概念2：電子證據(jù)是指訂立合同的交易主體通過網(wǎng)絡傳輸確定各方權利義

務以及實施合同款項支付、結算和貨物交換等的數(shù)碼信息。

概念3：電子證據(jù)是以通過計算機存儲的材料和證據(jù)證明案件事實的一種手段，它最大的功能是存儲數(shù)據(jù)，能綜合、連續(xù)地反映與案件有關的資料數(shù)據(jù)，是一種介于物證與書證之間的獨立證據(jù)。

概念4：電子證據(jù)是存儲于磁性介質之中，以電子數(shù)據(jù)形式存在的訴訟證據(jù)。

概念5：電子證據(jù)是以數(shù)字的形式保存在計算機存儲器或外部存儲介質中、能夠證明案件真實情況的數(shù)據(jù)或信息。

由于電子證據(jù)的研究在司法和計算機科學等領域還是一個新課題，因此對電子證據(jù)的概念一時難有定論。令人欣慰的是，的研究者雖然對電子證據(jù)的理解程度和角度有所不同，但是對電子證據(jù)的本質屬性卻達成了一定的共識，這就為進一步的合作研究與交流打下了基礎。

三、電子證據(jù)采用標準

電子證據(jù)關于對電子證據(jù)如何采用，在中國理論界存在爭議，而司法實踐中的做法也不一而足。一種觀點認為，電子證據(jù)同傳統(tǒng)證據(jù)相比并無特別之處，它們在本質上都同屬于證明的根據(jù)，傳統(tǒng)證據(jù)的采用標準仍然可直接延伸至電子證據(jù)上。有人把這種遵循傳統(tǒng)法律精神來解決電子證據(jù)新問題的“老瓶裝新酒”做法，稱為“循傳統(tǒng)論”。另一種觀點認為，電子證據(jù)確有不同于傳統(tǒng)證據(jù)的地方，法官在審查判斷電子證據(jù)的可采性與證明力時必須進行全新的特別考慮。這反映了人們對電子證據(jù)的一種特別擔心，似乎隱含有不平等對待電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)的意味，故也被戲稱為“歧視論”。

其實，無論是“循傳統(tǒng)論”，還是“歧視論”，都有偏頗之處，為國際上立法經(jīng)驗所棄用。例如，《聯(lián)合國電子商務示范法》第9條一方面規(guī)定了“

(一)在任何法律訴訟中，證據(jù)規(guī)則的適用在任何方面均不得以下述任何理由否定一項數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的可接受性：(a)僅僅以它是一項數(shù)據(jù)電文為由;

(二)對于以數(shù)據(jù)電文為形式的信息，應給予應有的證據(jù)力”，另一方面又規(guī)定了“在評估一項數(shù)據(jù)電文的證據(jù)力時，應考慮到生成、儲存或傳遞該數(shù)據(jù)電文的辦法的可靠性，保持信息完整性的辦法的可靠性，用以鑒別發(fā)端人的辦法，以及任何其他相關因素”。這反映了其制定者聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的一個基本指導原則——既不以其是數(shù)據(jù)電文就加以歧視，也不原封不動照搬照抄傳統(tǒng)的認證規(guī)則。又如，分別制定有名為《1983年計算機證據(jù)法》、《1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》與《電子證據(jù)規(guī)則》等單行電子證據(jù)法的南非、加拿大與菲律賓，都只是對電子證據(jù)采用標準作了相對具體的注解，而未曾增加特殊條件的規(guī)定。

既考慮電子證據(jù)的特殊性，又不在可采性與證明力方面予以差別對待，這才是一種正確做法。依照中國的學理意見和法律規(guī)定，七大傳統(tǒng)證據(jù)的采用標準通常可歸納為關聯(lián)性標準、合法性標準與真實性標準。顯然，確立中國的電子證據(jù)采用標準絕不能拋開這三個標準另起爐灶，但同時應該有所變通。

具體來說，判斷某一電子證據(jù)應否被許可采納，主要看它同待證事實是否有一定的聯(lián)系、在形式上是否屬實以及其生成、取得等環(huán)節(jié)是否有重大違法;判斷被采納的那些電子證據(jù)的證明力大小，則主要看它在實質上的可靠程度如何以及與待證事實的關聯(lián)程度如何。誠然，上述尺度并非同等的重要。鑒于電子證據(jù)所依賴的計算機系統(tǒng)容易遭到攻擊、篡改且不易被發(fā)現(xiàn)，以及電子證據(jù)本身容易遭受修改且不易留痕，對這種證據(jù)的真實性審查，無疑具有特別的意義。

四、電子證據(jù)在仲裁、訴訟中如何認定呢?

隨著計算機技術、網(wǎng)絡技術在各個領域的廣泛應用，再加上資源的日益匱乏，環(huán)保的呼聲日益高漲。無紙化辦公受到越來越多企業(yè)的青睞。隨著無紙化辦公的日益普及，同時，也產(chǎn)生了新的問題。那就是在勞動爭議案件中會有很多的電子證據(jù)，但是，電子證據(jù)在仲裁、訴訟中如何認定呢?這是我們必須面對的問題，今天，和朋友們聊聊無紙化辦公存在的取證、法律隱患及應對措施。

我們先看一則案例：

北京某能源公司一貫秉承綠色節(jié)能環(huán)保的經(jīng)營理念，在自動化辦公方面表現(xiàn)尤為突出，所有采購、物流、銷售、人事管理等管理環(huán)節(jié)均實行無紙化辦公(OA系統(tǒng))。在該公司內部，不僅文件的上傳下達采用電子郵件方式，連通知、公告這些重要文件也是在OA系統(tǒng)內進行。

2014年9月23日，該公司銷售主管王某因不滿總經(jīng)理對其工作進行批評，且由于王某的工作一直得不到總經(jīng)理的認可，遂后王某通過電子郵件寫了一封言語激烈額辱罵信，并通過公司內部電子郵件系統(tǒng)發(fā)送給總公司董事長。此次，該公司總經(jīng)理知曉該事情后，通過內部郵件系統(tǒng)向王某的郵箱中發(fā)送了《解除勞動合同通知書》，解除理由為：嚴重違反用人單位規(guī)章制度，并要求該銷售主管王某立即辦理離職手續(xù)離開公司。王某離開公司后向當?shù)貏趧又俨貌块T申請仲裁，申請確認公司解除勞動合同系違法解除，要求公司支付違法解除勞動合同賠償金。

根據(jù)最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條之規(guī)定：“在勞動爭議糾紛案件中，用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生爭議的，由用人單位負舉證責任”。本案中，鑒于王某的違紀行為是通過網(wǎng)絡作出的，盡管公司可以申請公證機關對電子郵件存在于公司電腦的事實進行公證，但這種公證并不及于王某作出了該違紀行為。王某在庭審過程中堅持自己沒有發(fā)出該郵件，同時，不排除公司網(wǎng)絡部門經(jīng)人授意誣陷的可能。對此公司無法對電子證據(jù)自身的“真實性、合法性、關聯(lián)性”的認定、相互之間關系形成完整的證據(jù)鏈，佐證己方主張，因公司無法證明辱罵信系王某本人發(fā)送，公司的舉證不能得到認可，因此，應承擔不利后果。

對于上述案例，希望HR能夠引起諸位的注意，如在你們的工作中遇到類似情況，建議如下：

第一，與違紀員工進行談話確認違紀行為系其本人作出，并做好相應記錄。

第二，據(jù)此發(fā)出《解除勞動合同通知書》。

第三，《解除勞動合同通知書》交由違紀員工本人簽收或郵寄送達。

無紙化辦公條件的日益普及，催生了勞動爭議案件中諸多的電子證據(jù)，關于電子證據(jù)效力認定問題，2015年2月4日起施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第116條規(guī)定：“視聽資料包括錄音資料和影像資料。電子數(shù)據(jù)是指通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質中的信息。存儲在電子介質中的錄音資料和影像資料，適用電子數(shù)據(jù)的規(guī)定。”

但是，鑒于電子證據(jù)可刪改性較強，尤其勞動爭議案件中涉及OA系統(tǒng)及企業(yè)郵箱中的電子證據(jù)，用人單位可自行通過后臺操作系統(tǒng)進行修改，因此，所涉及的電子證據(jù)不宜單獨作為定案依據(jù)，亦不宜僅以是否經(jīng)過公證程序而判定效力，應結合當事人的陳述、書證、視聽資料等其他證據(jù)綜合分析得出結論。因此，手機短息、QQ聊天記錄在仲裁、訴訟中可以作為證據(jù)適用。但電子郵件、手機短信等電子形態(tài)的證據(jù)不能單獨作為定案依據(jù)，只有與其他相關證據(jù)佐證時，才具有較強的證明力。

溫馨提示：

(一)電子郵件、手機短信等電子形態(tài)的證據(jù)不能單獨作為定案依據(jù)，只有在和其他相關證據(jù)佐證時，才具有較強的證明力。

(二)對電子郵件等電子形態(tài)的證據(jù)進行公證，只能證明某種事實結果，不能證明行為過程，而證據(jù)所需要證明的就是行為及過程。